保辜在保什么
——从“潘云祝踢伤无服族侄潘思收致其死亡案”说起
刘毅
□ 刘毅
“慎刑恤刑”一直是中国传统法时期的重要法律精神，它起源于西周的“明德慎罚”，《晋书·刑法志》也有“夫奉圣典者若操刀执绳，刀妄加则伤物，绳妄弹则侵直”的记载。“慎刑恤刑”精神不仅表达于传统律法的具体制度中，也体现在传统司法个案的司法智慧里。
清代《刑案汇览》第三十七卷之“保辜限期”记载的道光三年刑部说帖中潘云祝踢伤无服族侄潘思收致其死亡案及审理过程，颇具意味。该案案起潘云祝踢伤潘思收致其左肾破裂，导致其二十四天后吐血身死。但清代法律对于踢伤肾脏后如何保辜既无明文可供详查，亦无成案可供复查。如果比照破骨伤正限五十日保辜，潘思收死于保辜期限内，则潘云祝应该被处以绞刑；如果比照手足伤正限二十日之外，余限十日以内保辜，潘思收死亡结果发生于保辜正限之外，则潘云祝可减免处罚。刑部在审核该案后表示：“……是手足伤与破骨伤保辜期限为该犯潘云祝罪名生死出入关键，该抚将该犯潘云祝照手足伤保辜之处是否别有依据，臣部未变率覆，应令该抚详查明确，另拟具题，到日再行核覆。”《刑案汇览》记载的这个案例反映了清代巡抚和刑部围绕踢伤肾脏后如何保辜进而如何定罪量刑所持的意见。
该案涉及中国传统法时期一个重要的法律制度——保辜。所谓保辜，简言之是指在伤害案件中被害人伤情未定时的待决期限。如殴人致伤，伤者死生未决，则为加害人立限，限满之日，依受伤者的伤情，定加害人应处之罪。保辜之制的确立时间不详，有一种说法是可能首创于西周，也有一种说法是创立于春秋、战国或秦汉时期，认为保辜在汉代已具雏形，唐代正式入律。及至明清，除立限之外还责令加害人对被害人进行医治，《大清律辑注》云：“保，养也，辜，罪也。保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”保辜制度一直沿用，至清末变法才被废止。
此案只是几千年以来保辜制度运行下的沧海一粟，却生动地呈现了保辜的丰富内涵。首先，保辜通过设定不同辜限来确定伤害案件中加害行为与所造成的结果之间的因果关系，力图精准确定刑事责任，从而尽可能避免滥用或误用刑罚。古代伤害（斗殴）案件受限于司法鉴定水平，将伤情依照手足、他物、金刃、汤火伤人等方式确立相应的保辜期限，《大清律例》记载：“保辜期限，责令犯人医治。辜限内皆须因伤死者，以斗殴杀人论。其在辜限外，及虽在辜限内，伤已平复，官司文案明白，别因他故死者，各从本殴伤法。若折伤以上，辜内医治平复者，各减二等。”
在该案中，如果确定潘思收伤情属于破骨伤，则保辜期限为五十天，潘思收在第二十四天吐血死亡，按照“辜限内皆须因伤死者，以斗殴杀人论”，潘云祝应被处以绞刑；如果潘思收伤情属于手足伤，那么保辜期限为二十天，其死于保辜正限到期之后，潘云祝可依殴伤法减缓刑罚。在医疗认定水平有限的古代，难以对伤情作出即时而精准的判断，通过设定保辜期限，可以使加害行为与加害结果之间的因果关系更明晰，尽可能地减少误判，符合现代刑法上的罪罚相适应的原则。而且，中国传统立法采取一罪一刑的绝对法定刑主义，量刑范围的僵固性较大，而保辜考量到刑责之间的相当性以及其他介入因素与因果的关联度，为量刑的合理性提供了一定的空间。同时，保辜力图修复加害人与被害人之间被毁损的关系，从而消减刑罚的严苛，体现了古代哀矜恤刑的司法理念。明清保辜制度在刑事责任未确定的情况下给加害人一定的期限，要求加害人救治被害人，最后根据救治的结果来判断加害人的责任，这不仅强化了对被害人的救助，也给予了加害人一个自救的机会。虽然在《刑案汇览》对该案的记载中，并未提及潘云祝是否对潘思收进行了积极的救助，但是，一般情形下，加害人为了减轻刑罚大概率会积极救治被害人，使被害人能在有限的时间内得到救治，精神上得到慰藉，经济上获得补偿，从而使加害人最大可能地获得被害人的谅解，缓解社会矛盾。据此，保辜作为调整加害人与被害人之间受到毁损的关系的重要制度，以细致的规定表达了加害人因保（养）而辜（定罪量刑），因保（养）而赎（减轻罪刑），即加害人只有对被害人积极施与救治补偿，使其不致死，罪刑方能获得相应地减免，与当下的刑事和解制度在内涵上有着高度的契合。概言之，保辜力图准确定罪与量刑、促进当事人之间的和解，这些价值目标与现代刑事法律的慎刑慎罚理念相契合。
值得一提的是，除了其中涉及的“保辜”制度，该案的处理过程本身也体现了古代司法如何践行慎刑恤刑思想。该案中潘云祝“踢伤”潘思收，单从伤害方式看符合律法规定的手足伤。但在司法审理过程中，司法官员认为“殴踢人胁与小腹致内损吐血者，向俱照破骨伤保辜”，手足伤与破骨伤规定的保辜限期不一样，而被害人死亡时间又介于手足伤限期之后和破骨伤限期之内，如何准确定罪量刑就陷入了两难。对于原审依“手足伤保辜”，刑部说帖两次强调“罪名出入攸关”“罪名生死出入关键”，并提出“该省将该犯照手足伤保辜之处，难保非别有依据，未便遽行更正。”由此，我们可以观察到原审在手足伤与破骨伤之间择一轻罪，体现出中国传统司法观念中“恤刑”之立场，而上级司法官员在复核此案时所表现出来的两难，也是一种司法审慎的态度，是清代司法实践中慎刑恤刑理念的真实呈现。
当然，保辜制度有其时代局限性。以辜限机械地判断伤害行为与死伤结果之间的因果关系存在误判的可能性，在司法实践中也容易出现过度简化处理案件的情况，导致无法准确量定刑事责任等后果。古代保辜制度的立法设计，囿于时代与医疗技术的局限性，存在着无法克服的缺陷，这也许正是清末修律时废止该制度的原因之一。但从上述分析可见，保辜制度在上千年的传统司法实践中得以存续与运用，有其现实合理性。保辜制度所追求的慎刑恤刑思想为当代刑事司法所继承，其中对受害人进行及时救治与赔偿与当代司法中的刑事和解、被害人救助、修复社会关系等制度在理念和实践上具有一致性。正是在这个意义上，中国古代的保辜制度及其丰富实践为当下提供了有益的经验和参考，有助于司法过程中对司法资源进行更合理有效的配置，更好地实现司法公正和社会和谐。
（作者单位：湖南涉外经济学院）
案例原文：
踢破肾子似属内损应行确查
东抚题潘云祝踢伤无服族侄潘思收肾囊并左肾子破损，越二十四日身死一案。查殴踢人胁与小腹致内损吐血者，向俱照破骨伤保辜，历有成案可循。至踢伤肾囊致肾子破损，应如何保辜，不特律无明文详查，亦无办过成案复查。肾囊系致命部位，肾子尤为要害。而伤至破损，与踢殴胁与小腹致内损吐血者似无二致。且肾囊本系虚怯处所，肾子既至破损，亦与破骨无异。此案，潘云祝踢伤潘思收肾囊，致左肾子破损，自应依破骨伤保辜。潘思收系越二十四日身死，核计尚在正限五十日之内。应将该犯潘云祝拟以绞抵。若依手足伤保辜，则系在正限二十日之外，余限十日之内，例得随本声请减流。罪名出入攸关，本部既无例案可循，该省将该犯照手足伤保辜之处，难保非别有依据，未便遽行更正。应请驳令查明，声叙定拟具题，到日再行核覆，以昭详慎，谨拟驳稿。稿尾:查此案，潘云祝等共殴无服族侄潘思收身死。潘思收身受各伤，惟潘云祝脚踢肾囊并左肾子破损为重。该抚将潘云祝依共殴人致死，下手致命伤重律拟绞监候。并以肾子破损律无保辜明文，第伤由足踢，应照手足伤保辜。潘思收死越二十四日，在手足伤正限二十日之外，依例声请。等因。臣等查，踢伤肾子破损，律内固无作何保辜明文，惟肾囊系致命部位，肾子尤为要害，既至破损，与殴踢胁肋、肚腹致内损吐血者无异。臣部历来办理殴踢人胁肋、肚腹致内损吐血，向俱照破骨伤保辜定拟。今潘云祝踢伤潘思收肾囊立左肾子破损，越二十四日殒命。如照破骨伤保辜，即尚在正限五十日之内。应将该犯潘云祝依律拟以绞抵，不得援例请减。若照手足伤保辜，则已逾正限二十日之外，在余限十日之内，例得随本声请减流。是手足伤与破骨伤保辜期限为该犯潘云祝罪名生死出入关键，该抚将该犯潘云祝照手足伤保辜之处是否别有依据，臣部未便率覆，应令该抚详查明确，另拟具题，到日再行核覆。
道光三年说帖（载于[清]《刑案汇览全编》点校本：第三十七卷之“保辜限期”，法律出版社2007年版，第1938-1939页）
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