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完善轻罪治理体系 推进中国法治现代化
张开骏
□ 张开骏
2024年7月，党的二十届三中全会审议通过了《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》），多处规定是有关刑事法的指导意见和改革部署，其中明确提到“轻微犯罪”问题。完善轻罪治理体系，是犯罪治理和社会治理的现实需求，有助于推进中国法治现代化，服务于中国式现代化的总体目标。
一、刑法结构调整与轻罪治理需要
《决定》提出“深化立法领域改革。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。调整刑法结构，完善轻罪立法，是完善中国特色社会主义法律体系的组成部分。轻罪与重罪在我国不是法定概念而是理论概念，在实务上被广泛使用。我国对轻罪与重罪的界定尚有争议，相对共识是采用罪名的法定刑标准，以三年有期徒刑为界限，将罪名的完整法定刑的最高刑为三年有期徒刑及以下刑罚的罪名界定为轻罪。法定最高刑为三年有期徒刑以上的罪名是重罪。如果行为人实施了重罪，在司法裁量时被减免刑罚，宣告刑为三年有期徒刑及以下的，意味着行为人触犯了重罪名，但实施了较轻的罪行（有的称其为司法轻罪），可以参照适用轻罪的某些刑事处遇。此外，理论上还存在微罪概念，如何界定微罪（法定最高刑为一年有期徒刑或者拘役等）及其与轻罪的关系（并列或者包含），存在不同观点。考虑到微罪与轻罪的实质差异不大，可将微罪包含在轻罪中展开讨论，一体化看待轻罪与微罪（此即“轻微犯罪”“轻微罪”的提法）。
当今，中外都出现了刑法立法活跃化的状况，即刑法修改频繁，增设犯罪和修改刑罚等。这是社会发展转型在刑法立法中的反映，表明立法者重视发挥刑法在社会治理中的作用。我国1997年对刑法进行全面修订后，相继颁布十二部刑法修正案，对刑法进行修改和完善。刑法中轻罪与重罪的变化和现状如下。其一，就轻罪数量本身的变化进行比较，1997年刑法中轻罪79个，在当时全部413个罪名中占比19.13%，现有轻罪101个，在全部483个罪名中占比20.91%；其二，就轻罪数量与重罪数量的变化进行比较，当下刑法相比于1997年刑法，轻罪增加了22个，而重罪增加了48个，重罪数量增加远多于轻罪；其三，就轻罪与重罪在当下刑法中的数量和比重进行比较，现有重罪382个，占全部罪名的79.09%，重罪是绝对多数和主流。另外，归纳历次刑法修正的内容和特点，从宽从轻的修正内容比较少，刑法总体上从严从重了。表现有处罚早期化（预备行为实行犯、抽象危险犯立法），共犯行为正犯化，增设罪名，扩张原有罪名的行为类型和对象，增设单位犯罪，降低刑事责任年龄，缩小死缓犯的减刑幅度，创设终身监禁，限制减刑，缩小缓刑适用范围，扩大特殊累犯范围，提高数罪并罚的有期徒刑上限，增设禁止令和从业禁止，提高众多犯罪的法定刑等。根据以上统计和分析，笔者认为，我国刑法结构是重罪重刑结构，不能说我国刑法处在“轻罪时代”。不过，刑法开启了不断增设轻罪的进程，仅在此意义上是刑法“轻罪化”趋势。
我国学界一致主张改革刑法结构，从“厉而不严”转变为“严而不厉”，实现刑法现代化。所谓“严而不厉”，就是刑事法网要“严密”而不能“粗疏”，以实现法益保护需要，但犯罪法律后果要“轻缓”而不能过于“严厉”，以体现人权保障精神。增设轻罪有利于严密刑事法网，轻罪的法定刑也符合轻缓要求。《决定》提出“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”，这不只是两种不同性质处罚的程序衔接问题，还事关两种处罚对象的实体衔接。增设轻罪有助于弥补行政违法与刑事犯罪之间的处罚漏洞，实现两种处罚的衔接协调。
我国近十年来，刑事案件和罪犯的数量居高不下。以《中国统计年鉴》最新的2022年和2021年数据为例，公安机关立案刑事案件分别为4423259起、5027829起，人民检察院决定起诉分别为1438918人、1748962人，人民法院一审刑事案件收案分别为1039612件、1277197件，人民法院审理刑事案件罪犯分别为1430865人、1714942人。这给办案机关造成很大工作压力，对犯罪治理和社会治理带来严峻挑战。但是另一方面，严重暴力犯罪数量和重刑率下降，轻微犯罪数量与轻刑率上升。现在，判处三年有期徒刑及以下刑罚的案件数量超过85%，包括轻罪案件以及行为触犯重罪名但属于轻罪行的案件。这说明刑事司法中轻罪（行）案件占绝对多数，在此意义上我国处于“轻罪（行）司法”时代。由于轻罪立法增加，犯罪态势与犯罪结构发生变化，有必要对轻罪与重罪分层治理，完善轻罪治理体系。
轻罪治理体系是个系统工程，除了轻罪立法还需要建立和完善配套制度。包括扩大非监禁刑，完善保安处分，畅通司法出罪机制，完善简易程序和速裁程序，完善刑行处罚衔接，废除不合理的犯罪附随后果，建立轻罪记录封存制度等。
二、轻罪记录封存的理念与制度设计
犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载，它有助于国家有关部门掌握和使用犯罪人员信息，制定和调整刑事政策及其他公共政策，防控犯罪，维护社会秩序。但是，如果犯罪记录可被随意查询、披露和使用，会妨碍犯罪人及其家属的正常工作、学习和生活，不利于犯罪人重返社会和预防再犯。国内外普遍关注从法律制度、社会政策和公众观念上，消除犯罪对犯罪人及其家属的不利影响，对犯罪记录进行严格管理。2012年3月14日，十一届全国人大五次会议修订通过的刑事诉讼法第二百七十五条（现行刑事诉讼法第二百八十六条）规定了未成年人犯罪记录封存制度。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部发布《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，重申“建立未成年人犯罪记录封存制度”。2022年5月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》。可见，我国已经初步建立和实施犯罪记录封存制度。《决定》明确提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，这是扩大和完善犯罪记录封存制度，构建轻罪治理体系和推进我国法治现代化的重要决策，对实现社会公正、建设和谐社会具有积极意义。宽严相济是我国的基本刑事政策，轻罪与未成年人犯罪在“以宽为主”的政策方向上具有一致性。实施轻罪记录封存，可以吸收和借鉴未成年人犯罪记录封存的经验，进行以下的制度设计。
轻罪记录封存的目的、性质和功能。轻罪记录封存旨在国家专门机关严格管理轻罪记录，限制查询和规范使用，保护犯罪个人信息，避免犯罪人及其家属因犯罪记录公开而遭受不公正、不合理的间接处罚和歧视对待，促进犯罪人再社会化。轻罪记录封存不影响犯罪人承担轻罪的刑事责任，例如判处刑罚、宣告禁止令或者从业禁止。在刑法规定的犯罪法律后果之外，我国不少其他法律法规、规章、地方性文件和行业规范等规定了诸多不合理的犯罪附随后果，违反宪法精神和比例原则，超出轻罪处罚与预防需要，限制或者剥夺犯罪人及其家属的升学、荣誉称号、特定资格等权益。轻罪记录封存不改变犯罪附随后果的存在，但可以通过对轻罪记录保密和不接受查询的方式，抑制不合理的犯罪附随后果产生“活性”，减少、抵消其对犯罪人造成弊害。轻罪记录封存不同于记录消灭，封存后可以对轻罪记录进行合法的有限查询和使用，不排斥司法机关对轻罪进行合理的法律评价，例如犯罪人再次犯罪的，将轻罪作为裁量情节（预防刑情节），符合条件时可以认定为累犯和毒品再犯（未成年犯罪人除外）。
轻罪记录封存的范围、启动和解除。应当封存的轻罪记录，是已被人民法院生效刑事裁判文书认定有罪的轻罪犯人情况的客观记载，包括侦查、起诉、审判及刑事执行过程中形成的全部案卷材料与电子档案信息。“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”侦查、起诉、审判过程中形成的对未被人民法院判决有罪人员的涉嫌犯罪情况的客观记载，严格来说不是“犯罪”记录，但是“涉罪记录”理应严格管理、一并封存。轻罪行（所谓司法轻罪）犯罪记录可以参照适用轻罪记录封存制度。国家专门机关依职权启动轻罪记录封存。刑事执行机关在执行完毕后三日内封存轻罪记录；人民法院在轻罪判决生效后（判处了罚金刑时，在罚金执行完毕后）三日内封存轻罪记录；人民检察院、公安机关在收到人民法院的刑事裁判文书、《轻罪记录封存通知书》后三日内封存轻罪记录。犯罪人有权利申请封存轻罪记录。轻罪记录封存是为了保护犯罪人个人信息，使其免受不公正、不合理的对待，与犯罪人是否、何时再次犯罪以及再犯何罪不应有关联。轻罪记录封存后，犯罪人被发现漏罪或者再次犯罪的，不影响轻罪记录封存。如果再犯的是轻罪，则对新的轻罪记录进行封存。犯罪人实施数个罪行的，对其中的轻罪记录进行封存。轻罪记录封存后，依照审判监督程序被改判为重罪的，解除犯罪记录封存。
轻罪记录封存后的保密和查询。轻罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。国家专门机关对查询条件做出明确的限制性规定。例如，行政机关实施行政许可、授予职业资格，公证处办理犯罪记录公证时，可以依法查询相关人员的犯罪记录；单位可以查询本单位在职或者拟招录人员的犯罪记录，但是应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。查询主体应当向封存犯罪记录的国家专门机关提出书面申请，列明查询理由、依据和使用范围等，查询人员应当出示单位公函和身份证明等材料。依法不许可查询的，应当在三个工作日内向查询单位出具《不许可查询决定书》并说明理由。经审核符合查询条件的，受理单位应当在三个工作日内出具查询结果。对司法机关为办理案件、开展重新犯罪预防工作需要申请查询的，封存机关可以依法允许其查阅、摘抄、复制相关案卷材料和电子信息；对司法机关以外的单位根据国家规定申请查询的，可以根据查询的用途、目的与实际需要告知被查询对象是否受过刑事处罚、被判处的罪名、刑罚及其执行情况等信息，必要时，可以提供相关法律文书复印件。查询后，档案管理部门应当登记相关查询情况，并按照档案管理规定将有关申请、审批材料、《保密承诺书》等一同存入卷宗归档保存。
轻罪记录封存的其他效力。我国刑法第一百条规定了前科报告制度，以及未成年犯罪人免除报告义务。轻罪记录封存的犯罪人也应当免除报告义务，因此有必要修改该法条，增加规定犯轻罪的人免除报告义务。但是，轻罪记录封存的犯罪人因涉嫌再次犯罪接受司法机关调查时，应当主动、如实地供述其犯罪记录情况，不得回避、隐瞒。轻罪记录封存后，资料不归入人事档案。轻罪记录封存不影响刑事裁判文书公开制度，公开轻罪刑事裁判文书时须对犯罪人信息作匿名处理。
我国当前的未成年人犯罪记录封存制度实际是犯罪记录保密管理（有限查询和使用），附带犯罪记录消灭的部分效果（例如未成年犯罪人申请出具无犯罪记录证明的，受理单位应当出具《无犯罪记录证明》）。犯罪记录封存不同于犯罪记录消灭，后者在法律上视犯罪人没有犯罪和受过刑罚处罚，为其彻底撕去“犯罪标签”。多年来，我国法律和社会各界不缺乏建立轻罪记录消灭制度的呼声，这可作为将来进一步深化犯罪记录制度改革的议题（包括扩大到未成年人犯罪记录消灭）。
（作者单位：上海大学法学院）
【文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法活性化背景下轻罪立法研究”（项目编号22yja820033）的阶段性成果】
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