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刑事焦点
轻罪案件应激活刑法第三十七条的适用
周家琳
□周家琳
推进中国式现代化的一个重要方面就是推进中国式社会治理和犯罪治理的现代化。要实现犯罪治理体系与犯罪治理模式的现代化变革，首先要从轻罪的治理入手。反对增设轻罪的学者往往认为，轻罪的增设可能存在诸多伴生风险：第一，从刑法基本原理的角度看，轻罪增设与刑法的谦抑本性和法秩序定位不符。第二，从刑事司法实践的角度看，轻罪增设加剧了司法资源的紧张程度。第三，从刑罚论的角度看，犯罪附随后果的广泛存在导致“轻罪不轻”的现象。总的来看，上述所提轻罪增设所带来的负面影响，都是因为犯罪的成立范围和处罚范围完全重合。
为了化解轻罪扩张的伴生风险，轻罪的实体治理中应有与重罪不同的处理方式，其中最首要的即是犯罪成立范围和处罚范围的分离，体现在刑事实体法上即为刑法第三十七条所指向的定罪免刑制度。
一、定罪免刑制度在轻罪中的适用具备正当性基础
“违法必究”与“有罪必罚”作为一种传统理念深入人心。然而，定罪免刑制度的存在和适用似乎直白地向国民宣告——并不是所有的犯罪都需要承担刑罚。如此一来，就有必要就两种性质的问题进行更为详细的说明：一是定罪免刑制度的正当性何在？二是定罪免刑制度的优越性何在？
第一，新设轻罪多体现为抽象危险犯，而抽象危险犯中存在行为规范与裁判规范相分离的现象，这是犯罪成立范围和处罚范围分离的根本原因。以面向对象的不同作为区分标准，刑法规范可以被区分为行为规范与裁判规范。行为规范的面向群体为普通国民，主要目标是为国民提供简洁明晰的行为指南；裁判规范的约束对象为司法者，功能是提供详尽的裁判规则以限制司法者的自由裁量权。从抽象危险犯的行为规范上看，其具备定罪的必要性。与实害犯相比，其是从一种概率论的角度，将具有高度危险性的行为凝练总结为书面表述，能够直截了当地告知行为人相关领域的禁忌行为。实施这种禁忌的行为人，之所以没有造成相关的实害结果，风险之所以没有现实化，完全是因为偶然因素的作用。国家必须将此类行为规定为犯罪，以彰显其严重的社会危害性，保护国民的安全感进而保护其规划行动的自由。但是，从裁判规范的角度看，抽象危险行为毕竟没有造成实害，且实施轻罪行为的行为人主观恶性和人身危险性都相对较小，所以在彰显行为本身的禁忌属性的同时，为了能够和实害犯相区分，可以采取免除刑罚处罚的手段。
第二，定罪免刑制度的适用并不违反法治的基本精神。有的观点认为，以行为规范与裁判规范的分离作为定罪免刑的理论基础，违背了法治的基本精神。因为行为规范与裁判规范的分离意味着仅向国民公开行为规范的全部内容，而隐瞒裁判规范的部分内容。法治要求法律必须具备公开性和明确性，提倡二者分离实际上是在鼓吹法律可以具备欺骗性和模糊性。但笔者认为，这样的批判似乎并不妥当。法治意为依法而治，尽量在法律适用的过程中摒弃人为操作的肆意因素，提供明确的法律规范以告知行为人可为之事项，使之不会因未知因素而遭受不利后果。提倡行为规范与裁判规范的分离并未违背上述法治的内涵。首先，对行为规范的要求是明确且通俗易懂，能够让没有受过法学教育的普通国民也能直截了当地得知何种行为被禁止。其次，对裁判规范的要求是明确且专业化，能够约束法律适用者的自由裁量权的同时让其能够考虑个案的特殊因素。最后，国民无法得知裁判规范的内容并不会置其于不合理的危险境地。
二、定罪免刑制度在轻罪中的适用具备优越性
在解决正当性问题之后，我们可以看到同样具备正当性且适用效果与定罪免刑十分相似的其他制度。从与轻罪相匹配的宽缓化的刑事处遇的角度看，在所有非“实罪实刑”的制度中，处于两个端点的是缓刑（虽然科处了刑罚但暂不执行）与免予追诉（不对行为人的所为进行侦查以完全查明事实），而定罪免刑制度则处于二者中间。那么与这些制度相比，定罪免刑制度是否有其独特的优越性？
其一，通过定罪，告知行为人和其他国民何为禁忌行为，此即相对于不定罪的优势。处于惩罚核心的“痛苦”不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念。惩罚利用的不是肉体，而是表象。对被告人宣告有罪，宣告其出于自己意志自由的行为遭受否定评价，也属于给被告人造成痛苦的一种方式。通过定罪后的非刑罚处罚措施，补偿受害人及其家属，修复受损的社会关系，此即刑罚无须投入的理由。尤其是在抽象危险犯型的轻罪案件中，由于没有造成实害结果，刑罚投入的必要性进一步减小。同时，在轻罪案件中避免短期自由刑的适用，可以回避其本身具备的污染效应，此即免刑相对于实刑的优势。
其二，同样是进行有罪宣告但并不实际执行刑事处罚，定罪免刑相较于缓刑可以实现刑事司法领域的帕累托改进。帕累托改进原是来自经济学的理论，意指在没有人变得更坏的前提之下，至少有一人变得更好。随着经济分析法学的发展，帕累托改进也可以运用到刑事司法当中。刑罚的执行不可避免地要使一部分人（被告人）受损，而不是在没有人受损的前提下使某些人受益。所以显而易见的是，刑罚的执行本身并不具有帕累托改进的性质。在考虑刑事处遇时，存在着三方利益主体——被告人、受害人、社会。在选择相关制度时，除了应当考虑到多方主体利益最大化，还应当注意不应遗漏任何一方利益主体，即博弈论中所指的“局中人”。如果遗漏了相关主体，就有可能在该项程序适用中让被遗漏者“境况变坏”，就达不到帕累托改进。两种制度真正存在差异的地方在于，缓刑制度本身并未考虑被害人利益的修复，而非刑罚处罚措施的重点与优势即在于此。
第三，相较于在轻罪案件中适用刑法第十三条对行为人进行免罪免刑，适用第三十七条定罪免刑制度可以更好发挥行为规范的规训作用。边沁提出了一个原则：权力应该是可见的但又是无法确知的。这样的权力样态能够使规训效果最大化。通过隔离裁判规范（即便是部分隔离），行为人知道何为可为何为不可为，但无法确知实施了“宣称不可为”的行为之后是否会实际遭受刑罚处罚。这里便存在一种确定性与一种不确定性，确定性依附于行为规范之上，而不确定性依附于裁判规范之上。也就是说，即便行为人这次违反行为规范之后被定罪免刑，他也绝不可能产生侥幸心理，因为下次再实施同样的行为就有可能被判处刑罚。而这样的效果只有在定罪免刑制度之中才可能被塑造。而第十三条“但书”条款所起到的作用是划定犯罪成立的边界，与第三十七条所起作用截然不同，二者应当并行不悖。
三、定罪免刑制度在轻罪案件中的适用
在轻罪案件中适用刑法第三十七条，应当注意如下两点：
第一，以对醉驾案件的刑事治理为例，在轻罪案件中应当尽量区分定罪免刑和免罪免刑的情形。2023年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾意见》）。“定罪免刑”应适用于行为人确实实施了没有任何正当化事由且具备经验上的高度危险性的行为，主要法律依据为刑法第三十七条；而“免罪免刑”应适用于虽然表面上符合了构成要件，但是经实质解释后连高度危险性要求都不能满足的行为，主要法律依据为刑法第十三条。而理论上讲，定罪免刑的情形应当是抽象危险犯型轻罪案件中的绝对主体，而免罪免刑的情形应属少数。这一结论从《醉驾意见》当中对二类情形的规定方式中也有直接反映。免罪免刑的情形较少，因此《醉驾意见》尽管也存在兜底条款，但对此类情形的规定主要是列举式的；但定罪免刑可能会涉及各种各样的突发因素，因此在补足此类裁判规范的时候最有效的方法并不是将具体情形列举出来，而是总结提炼出突发因素的类型，比如《醉驾意见》第十三条中的“动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现”。
第二，对轻罪案件适用定罪免刑制度之后，更应该畅通行刑反向衔接的通道。2023年7月14日，最高人民检察院印发了《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称《意见》）。《意见》中明确指出，行政执法和刑事司法的反向衔接，是“司法机关向行政执法机关移送行政处罚案件”。在反向衔接的案件之中，出现的问题不同于正向衔接的案件——“不刑不罚、应移未移、应罚未罚问题成为突出短板，对行政机关违法行使职权或者不行使职权的法律监督质效需要进一步提升”。同时《意见》明确了“反向衔接工作由行政检察部门牵头负责”。当前，有关行刑衔接的相关法律文件都存在位阶过低的问题，应当由更高位阶的规范性文件对此作出规定，且多主体之间应根据该高位阶文件联合出台更加细致的工作细则。在确认反向移送的案件标准时，还需要确认案件反向移送的原因。反向衔接对检察机关来说并不仅是一个简单的程序移交，责任处罚也并不仅是行政机关的工作。若一味强调反向衔接，可能忽视了无须反向的情况或者产生行政处罚倒挂的情况。因此，司法机关对“行政处罚必要性”进行审查是不可或缺的。
【本文为上海市哲学社会科学规划项目“轻罪立法研究”（2022zfx004）的阶段性成果】
（作者单位：华东政法大学刑事法学院）
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