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新公司法中董事对第三人责任的新规探析
禹海波,黄蕾
□禹海波 黄蕾
在2023年修订公司法之前，相关法律、司法解释零散地规定了董事对第三人承担责任的规则，例如，证券法第八十五条规定的违反信息披露义务时董事对投资者的责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条、第十九条规定的董事未履行清算义务时对债权人的责任等。上述规定分布较为分散，且在责任承担主体、第三人的范围以及责任的具体形式上未形成系统规范的法律条文。新公司法第一百九十一条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”首次以独立法条的形式将董事对第三人的损害赔偿责任确定为一般性条款，为第三人寻求司法救济提供了明确的法律依据，是新公司法的亮点之一。该条规定了董事对第三人损害赔偿责任的构成要件和法律责任，但审判实践中还有相关疑难问题有待进一步统一认识。
一、法定代表人执行职务给他人造成损害是否适用新公司法第一百九十一条
新公司法第十条第一款规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”显然，公司法定代表人属于第一百九十一条规定的“董事、高级管理人员”。而关于法定代表人执行职务给他人造成损害，新公司法第十一条第三款规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”该规定与第一百九十一条的规定在适用条件上存在竞合，但承担责任的方式并不完全一致。因此，在法定代表人执行职务因故意或重大过失给他人造成损害的情况下，是否适用第一百九十一条的规定？
笔者认为，新公司法第十一条第三款的规定来源于民法典第六十二条规定，是传统的“法人机关内部责任理论”的体现，即法定代表人职务侵权行为的责任承担方式为法人机关对外承担后的内部追偿，不管是在民法典还是公司法，该规则均规定于总则部分。而新公司法第一百九十一条则突破法人机关内部责任理论，采用“法人机关分担责任理论”，明确董事作为公司机关，同时也为独立的法律主体，因故意或重大过失损害第三人利益的，也应承担赔偿责任。虽然新公司法第一百九十一条属于董事对第三人责任的一般规范，但是对法定代表人而言，又属于分则部分的特殊规定。因此，从体系解释方法而言，当第三人请求法定代表人就职务侵权行为承担赔偿责任时，应当优先适用新公司法第一百九十一条的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十条第三款规定的法定代表人越权代表行为责任承担除外条款也体现了这种情形，该条规定：“法人、非法人组织承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的，依照其规定。”新公司法第一百九十一条即属于上述规定中“另有规定”的情形。
二、新公司法第一百九十一条与民法典第一千一百九十一条第一款等如何协调适用
民法典第一千一百九十一条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”该条款与民法典第一千一百九十二条规定的个人劳务关系中的侵权责任，理论基础都是雇主责任或使用人责任理论。根据该条款，董事在执行工作任务时造成他人损害的，由用人单位对第三人承担侵权责任，用人单位承担责任后对有故意或重大过失的董事享有内部追偿权。显然，前述条款与新公司法第一百九十一条关于董事直接对第三人承担责任的规定不一致。因此，在董事执行职务因故意或重大过失给第三人造成损害的情况下，应如何协调适用新公司法第一百九十一条与民法典第一千一百九十一条第一款？
对此，笔者认为，新公司法第一百九十一条的规范目的是强化董事的勤勉义务，如果不具备董事身份，只作为公司董事、高级管理人员以外的一般工作人员，则按照民法典第一千一百九十一条第一款的规定由公司对第三人承担责任。如果是董事，由于民法典与公司法系一般法与特别法的关系，因而在认定董事是否对第三人承担赔偿责任时，应优先适用新公司法第一百九十一条的规定。
此外，证券法第八十五条规定了董事等主体对虚假陈述承担民事赔偿责任等内容，但与新公司法第一百九十一条不同，证券法第八十五条对董事、实际控制人等主体规定的是过错推定责任，责任形式为连带赔偿责任。由于新公司法第一百九十一条是关于董事对第三人责任的一般性规范，其与证券法同样构成一般法与特别法的关系。因此，笔者认为，在证券虚假陈述案件中认定董事因违反信息披露义务对投资者承担民事赔偿责任时，应优先适用证券法第八十五条的规定。
三、董事对第三人承担民事责任的行为要件分析
新公司法第一百九十一条虽然确定了董事在执行职务行为中负有不侵害第三人利益的注意义务，但是该条的规范功能在于弥补和完善公司对外担责之后的内部追偿这种董事承担民事责任的模式，将公司对外承担之后的追偿转换为让董事直接对第三人承担民事责任，仍属于公司组织法领域的责任，并不是将董事责任扩张至要求其对公司以外的第三人遭受的所有损害承担赔偿责任。在此情形下，为了准确把握董事对第三人损害赔偿责任的构成要件，应对该制度的行为要件中的疑难问题进行规范分析。
首先，董事作为公司的执行机关，其对第三人民事责任中的董事行为是执行职务行为，即以公司名义行使职务的行为。在民法典第六十二条、第一千一百九十一条第一款以及新公司法第十条第一款已经规定了用人单位工作人员、法定代表人执行职务给他人造成损失的，由其所在的组织体对外承担民事责任，而后进行追偿的情况下，新公司法第一百九十一条规定董事直接对第三人承担民事责任，应属于一种特别法定责任，有其严格的适用条件。因此，对于董事的行为，应当严格限定于职务行为，对于超越履职行为的行为，如董事通过教唆、控制公司等行为损害第三人权益，则其与公司成立共同侵权，应当适用民法典关于共同侵权的规定。
其次，董事执行职务给第三人造成损失的行为不限于侵权行为，还包括合同行为等其他可以归责的民事法律行为。侵权行为典型如协助抽逃出资、执行职务中侵犯第三人知识产权的行为等，合同行为则包括伪造公司决议导致担保合同无效的行为、因故意或重大过失致使公司在合同履行中给他人造成损失等，其他还包括法定的不作为行为，如未对股东的出资履行催缴义务等。
再次，董事的职务行为不必然要求与第三人直接发生关系。传统职务侵权行为责任理论规定员工在职务活动中必须与第三人发生直接的联系，而在公司组织法中，董事除了执行公司的决议，更多的是通过董事会决议的方式履行职务，新公司法第一百九十一条规范的是董事的履职行为，未区分内外部履职行为，因此即便只是参与公司内部决策，董事也可能因为该行为对第三人造成损失而承担直接民事责任。
最后，除非法律明确规定某种情况下董事的积极作为义务，如新公司法第五十一条规定的董事会对股东出资情况的核查和书面催缴义务，董事会因其不作为而对第三人承担民事责任外，在董事仅知情但没有参与公司决议或决策的情况下，不应承担对第三人的民事责任，因为单纯的不作为难以认定为“故意或重大过失”。
四、董事对第三人承担民事责任的类型
在明确董事符合对第三人承担民事责任的法定要件的情况下，董事对第三人承担何种性质的民事责任，目前主要有连带责任、按份责任以及补充赔偿责任等观点。笔者更倾向于补充赔偿责任。
首先，连带责任是一种法定责任，必须有明确的法律规定或合同约定才能适用，如前述证券法第八十五条的规定。从公司法修订过程看，公司法修订草案第一次审议稿第一百九十条用的是“与公司承担连带责任”的表述，其后公布的二次、三次审议稿及最终通过的第一百九十一条删除了连带责任的表述而修改为“也应当承担赔偿责任”，体现了立法部门排除了董事对第三人承担连带责任的结论。
其次，按份责任指的是多个责任人按照一定的份额或比例承担赔偿责任的情况，通常是根据各自过错程度承担不同比例赔偿责任，在董事对第三人责任已经以故意或重大过失为主观要件的情况下，不应再苛求第三人举证证明董事与公司各自的过错程度，因此该责任不宜理解为按份责任。当然，在对第三人承担责任后，不影响董事之间根据其过错程度承担按份责任。
再次，新公司法第一百九十一条规定“公司应当承担赔偿责任”，有故意或者重大过失的董事“也应当承担赔偿责任”，根据文义解释，该规定可以理解为董事对第三人承担责任以公司承担责任为前提，如果公司赔偿责任不成立，则董事对第三人的责任也不成立，从该逻辑结构来看，董事对第三人责任应理解为补充赔偿责任，即先由公司承担责任，董事对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。这样一方面不会减损公司应承担的责任，另一方面在有效保护第三人合法权益的基础上能够避免无限制地扩张董事责任。
综上，新公司法第一百九十一条构建的董事对第三人责任，对于促进董事管理层审慎履职、强化公司债权人保护具有很强的正当性和实践针对性。可以预见，随着新公司法的施行，董事对第三人承担责任的具体适用将会成为司法实践中的热点问题。对于以上分析的相关疑难问题及其他适用问题的最终解决，有待司法实践的发展以及新出台司法解释予以进一步明确。
（作者单位：北京市第三中级人民法院）
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