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民商聚焦
债务人怠于申请执行时债权人可否提起代位权诉讼
韩耀斌,李雪
□ 韩耀斌 李雪
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）用9个条文对代位权诉讼作出了规定，基本上平息了有关代位权行使条件的争议。但实践中，对于代位权行使条件中“提起诉讼”“从权利”的理解还不一致，使得就债务人怠于申请强制执行时，债权人可否提起代位权诉讼的问题，尚有不同认识。笔者认为，在此情形下债权人无权提起代位权诉讼，详细阐述分析如下，以期凝聚理论和实务共识，公平合理处理此类纠纷。
一、基于法律解释方法的分析
《合同编通则解释》中的怠于“提起诉讼”是否包括“申请强制执行”，“与该债权有关的从权利”是否包括“申请强制执行权”，是本文讨论的重点。
1.“诉讼”含义。从文义解释角度分析，一般的用语就应该按照一般的通常含义来理解，专业用语就应该按照专业上的特殊含义来理解。“提起诉讼或仲裁”在理论、立法、司法中高频使用，其内涵和外延在之前未引起争议，不包含申请执行，确定无疑，属于一般的用语，按通常含义理解即可。将《合同编通则解释》相关条文作出特殊的理解，未看到理据何在。从体系解释角度分析，将“提起诉讼”和“申请执行”放在《合同编通则解释》，甚至民法典，乃至我国整个实体法规则条文中，二者都是并行使用，未见“提起诉讼”包括“申请执行”的任何痕迹。
2.“从权利”外延。从文义解释角度分析，如前所述，专业用语就应该按照专业上的特殊含义来理解。债权的从权利是一个专业术语，从权利不包括解除权、撤销权已是法律常识。根据《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（以下简称《理解与适用》）所述，从民法典扩大代位权行使客体范围进一步发挥代位权制度功能的角度出发，只有在不允许债权人代位行使解除权、撤销权，就无法发生相应的财产返还或损害赔偿法律后果，从而导致相对人不当受益而债权人受损，且无其他救济途径的极其例外的情况下，才允许债权人提起代位权诉讼。既然解除权、撤销权都不属于债权的从权利，举轻以明重，距离债权更远的申请强制执行权，亦不属于从权利。可见，从文义上讲，申请强制执行权不属于从权利。
从体系解释角度分析，一是将从权利和申请强制执行权放在《合同编通则解释》，甚至民法典，乃至我国整个实体法规则条文中，未见二者有任何联系。二是民法典第五百三十六条规定，债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。此规定确认了代位保存权。如果从权利包括代位申请强制执行权，那么与其性质相当的代位保存权亦当包含其中，自无此条规定的必要性。三是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条第三款规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。该条款规定了“代位申请析产权”，其与代位“申请强制执行权”性质相同，但其有专门司法解释予以规定，据此可知“代位申请强制执行权”作为代位权的客体应当经过法律和司法解释的明确规定。
从历史解释的角度分析，《理解与适用》还提及，在《合同编通则解释》起草过程中曾规定“具有财产权益的撤销权、解除权”可以作为代位权行使的客体，但考虑到实践中这一问题比较复杂，合同解除在常态下可能对债权人更不利，且撤销权、解除权本身的行使可能造成的负面影响非常大，一概允许代位可能出现滥用，加之这一权利本身是否属于债权内容存在很大争议，最终该司法解释对此未作规定。
另外，当债权人的债权即基础债权被生效判决确认之后，该权利义务关系已经成为判决主文的内容。换言之，债权经过法院依法审理并作出判决确认给付后，当事人再履行的，已经不再是简单的仅是彼此之间的债权债务关系，而是具有司法权威性、具有强制执行效力的裁判内容，此时无论是胜诉方不申请对方履行，还是败诉方拒不执行生效判决，都不是单纯的债权债务关系的履行与实现问题，故对债权人而言，也就不是怠于行使到期债权的行为。
基于以上分析，将“申请强制执行权”通过法律解释的方法归入“提起诉讼”或“与该债权有关的从权利”，进而认定案涉场景下，债权人可提起代位权诉讼，理据严重不足。
二、基于赋权必要性的分析
在债务人已经获得生效判决且怠于申请执行的情形下，支持债权人有权提起代位权诉讼的最主要的理由就是：如不允许债权人提起代位权诉讼，债务人的此种“损人不利己”行为无法得到法律规制，相对人不当得利，而债权人合法权益受到损害，无司法救济途径，实属不公平，故应当扩大代位权制度的涵射范围，将此情形纳入其中，允许债权人提起代位权诉讼。
上述理由缺乏体系化思维，未全貌审视审判和执行制度，对执行相关规则也不熟悉。实际上，执行制度已经赋予了债权人此种情形下的权利实现路径，即救济规则。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第45条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。第49条规定，第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。依据上述规定，债务人对第三人享有债权，债权人可申请法院向相对人发出执行通知，相对人无异议的情况下，执行法院可强制执行相对人的财产，更何况债务人对相对人的债权已经生效判决确认。可见，在债务人怠于申请强制执行的情形，债权人存在救济途径，可通过上述代位执行规则实现提起代位权诉讼的目的，且无须预交诉讼费，显然，代位执行比代位诉讼更便捷、更节省成本。如此，便没有赋予债权人提起代位权诉讼的必要了。
可能有人提出质疑：《执行工作规定》第47条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。据此，如果第三人提出异议，比如不存在债权等异议，人民法院就不得对第三人强制执行，债权人提起代位执行的目的不能实现，仍然需要代位权制度予以救济。事实并非如此，尽管第三人提出异议，执行法院不进行实体审查，但还是要进行必要的形式审查，并非所有的异议都能阻却强制执行，比如《执行工作规定》第48条就规定，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。针对执行法院基于确认债务人对相对人享有债权的生效判决向相对人发出履行通知，相对人提出异议，对此予以否认的，除非确实已过执行时效且其提出时效抗辩的，并不能阻却强制执行，因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第四百九十九条明确规定，对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持，故此种质疑并不成立。
法律确立代位权制度的初衷在于衡平债权人、债务人、相对人的利益，若不赋予债权人提起代位权诉讼，就不能实现债权人的合法利益，而债务人对自己的故意和重大过失行为却不受任何影响，同时相对人也构成不当得利。有鉴于此，法律才突破合同的相对性，赋予债权人提起代位权诉讼，故债权人的代位权诉讼救济路径应当且必须是补充性的、谦抑性的、后顺位的，非充分且必要，则不可赋予。在法律已经有其他救济路径的，就不可赋予债权人提起代位权诉讼的权利。在债务人怠于申请强制执行的情形，债权已经有“代位执行”这个既存且更便捷的救济路径，就不应再赋予债权人提起代位权诉讼的权利。
可能还有人会提出：在债权人没有获得生效判决确认基础债权的情况下，上述救济路径相对于代位权诉讼，对债权人来说更不便捷，因为此时相对人在代位执行中只要提出异议，执行法院就要停止对相对人强制执行，债权人不得不对基础债权提起确认或给付之诉。其实不然，即使赋予债权人提起代位权诉讼的权利，在代位权诉讼中也要审查基础债权是否真实存在，如果相对人提出实质异议，债权人也不得不另行提起诉讼确认基础债权的具体数额，故代位权诉讼路径并不比代位执行的路径更便捷。
基于上述分析，债务人怠于申请强制执行，债权人有更便捷的救济路径，没有必要赋予其提起代位权诉讼的权利。
三、基于“一事不再理”原则分析
“一事不再理”原则是民事诉讼领域的一个基本原则，除非实体法有明确的规定，所有的权利救济都概莫能外地受其约束，代位权诉讼当属其中。
一方面，如果允许债权人在债务人怠于申请强制执行时提起代位权诉讼，必将出现债权人就同一笔债权取得两份裁判文书，一份是基础债权给付生效判决书，一份是代位权生效判决书，且可以同时向债务人和相对人主张债权的结果，即依据基础债权给付生效判决书，直接向债务人主张债权，通过代位执行间接向相对人主张债权，同时依据代位权生效判决书，直接向相对人主张债权，意味着间接向债务人主张债权。这不仅违反“一事不再理”原则，也导致债权人获得超乎寻常的双重保护，债务人的其他债权人则处于非常不利的境地，有违民法上的公平原则。
另一方面，在债务人怠于申请强制执行的情形，债务人与相对人之间的债权债务关系已经法院审理并裁判，现债权人提起的代位权诉讼，其诉讼标的与前案中诉讼标的就是同一的。因为，虽然前案中的原告是债务人，现在代位权诉讼的原告是债权人，但债权人是基于代位权提起的诉讼，其是在代替债务人行使权利，债权人原告的身份也是从债务人处“获得”，本质上的原告依然还是债务人。另外，债权人提起的代位权诉讼，具体事实和主要理由等各方面，必然与此前债务人提起的诉讼核心内容都是一致的，故债权人提起的代位权诉讼，属于重复起诉，如果支持债权人提起代位权诉讼，则实质上违反了一事不再理的原则。
综上分析，笔者认为，在法律、司法解释无明文规定的情形下，债务人怠于对相对人申请强制执行，债权人无权提起代位权诉讼，法院亦不应受理，如果已经受理，应当裁定驳回债权人的起诉。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
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