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- 欠缺意思联络的数人同时防卫案件的处理规则
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欠缺意思联络的数人同时防卫案件的处理规则
——《朱某飞故意伤害、马某民正当防卫案（入库编号：2023-04-1-179-027）》解读
吴斌,吴亚安
□ 吴斌 吴亚安
正当防卫是法律赋予公民的权利。正当防卫制度对于鼓励见义勇为，弘扬社会正气，捍卫“法不能向不法让步”的法治精神具有重要意义。司法实践中，有的案件对正当防卫制度的适用存在把握过严甚至严重失当的问题。为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号），为正确处理涉正当防卫案件提供了更为具体的规范指引。社会生活复杂多样，案件情况千差万别，司法实践中还有不少疑难复杂的防卫案件需要规则指引。例如，有不少防卫案件涉及多人共同实施防卫的情节，对此如何认定各防卫人的责任，即是亟待解决的司法难题。对此，人民法院案例库入库参考案例《朱某飞故意伤害、马某民正当防卫案（入库编号：2023-04-1-179-027）》的裁判要旨提出：“对于欠缺意思联络的数人同时实施防卫行为，是否构成正当防卫不应一体适用，而应当根据各防卫人参与防卫的主客观情节分别加以判断。在具体案件处理之中，不应当因部分防卫人防卫过当构成犯罪而影响对其他防卫人正当防卫的认定。”这就对欠缺意思联络的数人同时防卫案件的处理规则作了明确，为类似案件裁判提供了指引。现就有关问题解读如下：
第一，对同时防卫案件应当分别认定防卫人的责任。刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此，共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络。如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思联络，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，故行为人只对自己所实施的犯罪行为承担责任。参照上述原理，数人在没有意思联络的情况下同时实施防卫，各防卫人参与防卫的过程、主观认识及客观行为均会存在不同，是否构成正当防卫或防卫过当应当分别判断。此时的责任认定具有个别性，不存在进行一体性评价的基础，应当根据各自主客观情节进行具体认定。数人中只有部分行为人实施过当行为，其他行为人没有与之形成犯意联络且无法预见过当行为的，不对他人的过当行为负责。
本案中，被告人马某民在主观上没有与被告人朱某飞形成犯意联络，朱某飞与马某民均系在面对被害人实施的不法侵害时采取防卫行为，虽然二人的客观行为在制止不法侵害上具有同时性，但二人系临时起意分别实施，事前没有商量和共谋。案发时，朱某飞突然从马某民身后持木棒击打被害人头部的行为系瞬间实施完毕，马某民对此既无法预见，也无法予以制止，二人不能就故意伤害构成共同犯罪。具体而言，二被告人事前未进行通谋，且由于事发突然、朱某飞击打行为瞬间完成，二被告人事中亦不可能通谋。基于此，对二被告人行为的评价应当分别根据各自的主客观情节进行区分评价，不能因一人防卫过当就认定全案均系防卫过当。
第二，准确认定所涉行为是否具有防卫性质。实践中，在认定行为是否具有防卫性质时，不能仅因存在伤亡后果就直接否定行为有防卫性质。行为具有防卫性质并不要求行为完全符合正当防卫的所有要件，可从以下方面予以把握：一是是否存在防卫起因。正当防卫的实质为“正对不正的反击”，实行防卫的前提是存在不法侵害。如果行为人实施反击行为时，不法侵害正在进行，就存在实施防卫的现实基础，相关反击行为就可能具有防卫性质。二是是否存在防卫意图。正当防卫是通过制止他人不法侵害的方式保护合法权益，防卫意图是反击行为得以正当化的主观要素。当行为人在面对正在进行的不法侵害，并基于保护本人或他人合法权益对不法侵害进行制止时，便具备了防卫意图，对应的反击行为也存在构成正当防卫的可能。据此，不能单纯因反击行为客观上造成不法侵害人伤亡后果就彻底否定反击行为的防卫性质。
本案中，被害人持一把10多厘米的尖刀进行挑衅，被告人朱某飞、马某民在保安室处于无防备状态，随时有被伤害的危险。因此，二人实施防卫时存在正在进行的不法侵害，且不法侵害形成了现实、紧迫危险。朱某飞、马某民寻找防卫工具与被害人搏斗，目的是为了保护自身及他人安全、制止不法侵害，且二人身为保安，维护工作区域内的安全与秩序亦是其职责所在。从防卫认识和防卫目的来看，朱某飞、马某民均具有合法的防卫意图。尽管反击行为造成侵害人死亡，但二人的反击行为仍具有防卫性质，在处理时应当与单纯的故意伤害行为有所区分。特别是，尽管朱某飞持木棒打击朱某时，朱某所持尖刀已被马某民打落在地，但依然未被制服，不法侵害仍在进行，可以实行防卫。因此，应当认定朱某飞的反击行为具有防卫性质。
第三，应当立足各防卫人防卫时的具体情境对防卫限度进行实质判断。实践中，致使侵害人死亡的防卫案件中，主要争议焦点即在于防卫限度。正当防卫制度的目的在于制止不法侵害，对防卫限度的判断应当以能否制止不法侵害、保护合法权益为出发点，即防卫行为在行为当时是否是制止不法侵害所必需。一是坚持事前判断的立场。即对防卫限度的判断应当站在防卫人当时的情境之中，从一般人的角度去考察。特别是不能当“事后诸葛亮”，要求防卫人对防卫程度把握得恰到好处、不差分毫。二是坚持实质判断的标准。对于行为是否明显超出必要限度，并非单纯的形式比较，应当从不法侵害的手段、紧迫程度和严重程度及防卫的条件、方式、强度和后果等进行综合性和实质性的认定，当防卫行为明显超出必要限度且造成重大损害时，才构成防卫过当。
本案中，被告人马某民的行为始终具有节制性，被害人持刀捅刺时其用金属杆击打被害人手部，被害人所持尖刀被打掉时其扔掉金属杆徒手与之搏斗，均未明显超出必要限度。另外，马某民在打掉被害人尖刀后，不能排除被害人重新捡起尖刀或者实施其他不法侵害，其后续丢弃金属杆赤手与被害人搏斗意欲将其彻底制服的行为也是防卫行为的合理延续，故马某民的行为应当认定为正当防卫。但对被告人朱某飞而言，虽然被害人一开始存在持刀威胁的行为，但朱某飞持木棒反击时，被害人手中的尖刀已被打落在地，且被害人与马某民扭打在一起时已处于下风，其侵害能力、暴力程度已大为降低。从当时具体情境来看，朱某飞采用强度较小的防卫手段即可足以制止不法侵害，但其仍采用持木棒连续强力击打被害人头部的方式进行反击，防卫手段和强度明显超出了必要限度，属于防卫过当，应当构成故意伤害罪。
（作者单位：上海市第一中级人民法院；上海市松江区人民法院）
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